美国反倾销反补贴立案调查阶段的产品排除
关于产品范围或产品定义的争议主要发生在调查阶段，如果在调查过程中对产品的定义，或产品的涵盖范围有异议，利害关系方可以要求美国商务部就产品定义或范围做出澄清或裁定。大多数情况下，主要是应诉一方，既进口商或出口商试图将某些产品排除出调查范围。少数情况下，也有申诉方想扩大范围以防止日后可能发生的规避。此外，也可以要求国际贸易委员会通过裁定同类产品将某些类别的产品从反倾销反补贴命令中排出。如果在反倾销税令下达后对某些产品是否属于涉案产品有异议，利害关系方可以向美国商务部申请专门对该产品做出一项是否为涉案产品的裁决，又称产品范围界定。本文仅探讨调查阶段如何向商务部和国际贸易委员会申请和抗辩对某些产品的排除。
一、向美国商务部申请产品范围界定裁决
一旦美国商务部决定发起反倾销反补贴调查时，它将在《联邦登记》上发布“发起反倾销反补贴调查”公告，其中包括调查范围的描述，被调查产品（Merchandise under investigation）的物理特征、产品用途以及仅供参考的关税编码等，明确哪些产品被排除在外。被调查产品包括人们通常所说的涉案产品（Subject Merchandise），而涉案产品是指在美国或向美国销售的被调查产品[1][1]。法律和法规对涉案产品的定义比较笼统[2][2]，而商务部通常在调查问卷中会给出更具体的定义。在反倾销反补贴调查发起通知、反倾销反补贴税命令的公告、复审启动通知、调查裁决或复审结果中都会包含一个对产品定义和产品范围的文字描述，以及相关的海关税则号。凡是包括在这一范围内的所有种类、类型的产品都称为被调查产品，如果这些产品在美国或向美国销售则称为涉案产品，如果在出口国市场销售或向第三国市场出口则称为外国同类产品。换句话说，被调查产品包含了涉案产品和外国同类产品。
应诉企业有三个时间段可以向美国商务部申请产品范围界定裁决
（一）在发起调查前的申请书审查期间，美国商务部会就被调查产品范围同申诉方进行讨论，以确保该范围准确反映了美国国内产业正在寻求救济的产品[3][3]。应诉方也可以利用这一期间对审诉方申请资格的评议，试图将某些产品排除。如最近的多层实木复合地板一案中，由于应诉方的争辩，商务部在发起立案调查的公告中明确将软木地板、竹地板、强化复合地板排除出调查范围之外[4][4]。
（二）美国商务部通常会在“发起调查”公告中为利害关系人留出一段时间（通常为20天），鼓励他们就产品的涵盖范围提出评议。设立上述磋商期的目的就是在做出初裁前为美国商务部提供一个考虑所有评议以及同各方进行磋商的机会[5][5]。
如前所述，美国商务部发起调查立案公告中通过产品定义确定被调查产品的范围。产品定义主要包含以下内容：（1）产品物理特征的描述。比如产品外观、质量、长度、宽度、厚度、加工方法、主要用途等等；（2）与关税税则的关系。美国商务部特别强调，列明的关税税则号只是为方便报关，对被调查产品的文字描述才具有决定性。（3）明确排除一些产品, 美国商务部通常采用列举的方式明确那些产品不是被调查产品。
被调查产品界定的准确性非常重要，它直接涉及到倾销和补贴调查的范围，又关系到反倾销反补贴措施的保护范围。应诉企业要通过积极评议尽量缩小被调查产品的保护范围，减少反倾销反补贴措施对将来出口美国的影响面。
利害关系人可以从下列几个方面进行评议：
(1) 被调查产品的范围描述的文字表达是否准确、清楚；
(2) 那一类产品应该被排除在外及其理由；
(3) 是否应当包括零部件、半成品等以及理由。
特别值得注意的是，申诉方在阐明其申请书包含的被调查产品描述时，不需要枚举其可能试图放入反倾销反补贴税命令之内的所有产品， 因此申请书中没有提到的某个产品并不必然表明该产品不是被调查产品。另外，协调关税编码也不不决定产品的调查范围。应诉方如要将某一类产品排除在外，应从以下五个方面给出充分理由以证明被排除产品不满足被调查产品的定义和范围[6][6]：
（1） 产品的物理特征，
（2） 最终购买人的预期，
（3） 产品的最终用途，
（4） 产品的销售渠道，
（5） 产品广告和展示的方式。
如果可以通过与申请书和立案通知中的调查范围比较而明显得出结论，商务部将在初裁时明确做出是否对某些产品排除或不排除的裁决,如挤压铝材一案中商务部在初裁时排除了可折叠管状容器而拒绝了对其他产品的排除[7][7]。在零售塑料购物袋一案中，商务部拒绝排除袋身和把手由不同材料组成的所谓四维袋和为特定客户印刷的袋子[8][8]。在线格文具纸一案中，尽管美国大陆饰品公司申请排除一种其称之为“时尚文具”的产品，并多方证明该产品与被调查的普通产品在外观、制造方法、成本、消费者预期等方面不同，且国内产业也没有能力在美国生产此类时尚文具产品，但商务部还是听从申诉方的意见，拒绝将该产品排除[9][9]。
（三）尽管美国商务部鼓励利害关系方就产品的涵盖范围提出评议，但许多情况下都会以缺乏充分的时间和证据为借口，拒绝在初裁时对产品实施排除或做出明确裁定，如美国商务部在木制卧室家具一案的初裁中表示要将所有符合要求的评议汇总并于终裁时一并考虑[10][10]。美国商务部一般会要求利害关系方在案情摘要中提出进一步的论证，为美国商务部在终裁时考虑是否对被调查产品（涉案产品）的范围进行重新裁定。在木制卧室家具的终裁中，美国商务部根据汇总的评议和各方在案情摘要中的论据做出了产品排除与否的裁定[11][11]。
案情摘要在调查程序中必须于美国商务部发布最终核查报告之日起7天内提交，反驳摘要必须在案情摘要截止之日起5天内提交。案情摘要必须包含利害关系人认为相关的所有理由，以便美国商务部在终裁中有机会阐明这些问题。反驳摘要只阐明案情摘要中提出的问题，以及列明所反驳的对方观点。作为案情摘要和反驳摘要的一部分，利害关系人应当提交一份不超过五页的理由摘要和所引用的法律、条例与案例目录。
美国商务部必须要在其终裁的争端议题与裁决决定备忘录中对两份摘要所涉及的观点逐一给出裁定意见。在零售塑料购物袋一案中，进口商和中国应诉企业提出商务部应修改被调查产品的语言描述，以便在涉案产品范围内明确排除16种不带把手和2种带封口拉绳的产品，商务部在其争端议题与裁决决定备忘录中以存在规避的可能性为由，对此提议持反对态度，要求有关当事人可以未来就个别产品申请产品范围界定的裁决[12][12]。
此外，这些摘要和商务部的备忘录构成未来向美国国际贸易法庭和联邦巡回上诉法庭要求司法审查的基础。因此，案情摘要和反驳摘要的作用极为重要。应诉企业一定要通过案情摘要和反驳摘要从上述五个方面深入论证要求产品排除的理由，引导美国商务部做出对中国企业有利的终裁。虽然案情摘要和辩驳摘要主要由美国律师起草，但中国应诉企业和国内代理律师在可能的情况下应尽量过目并提出补充或修改意见，尤其是关于事实部分（这一部分往往是美国律师最易出错或最不清楚的，而中国应诉企业和国内代理律师最明白最清楚的），以保证这些摘要对有关事实陈述准确、对有关技术问题描述精确。小直径石墨电极一案充分表现了美国律师在这方面的弱点，好在中国应诉企业和国内代理律师充分认识到这一点，在后来的复审中实施了适当的补救措施。
二、向美国国际贸易委员会申请同类产品裁决
在反倾销反补贴调查中，同类产品的确定十分关键。反倾销反补贴立法将同类产品划分为两种，“国内同类产品[13][13]”和“外国同类产品[14][14]”。“国内同类产品”是指进口国国内生产的与被调查产品相同的产品，或在没有相同产品时，与被调查产品在特征和用途上最为相似的产品。“外国同类产品”关系到出口国国内市场上哪些产品被用于确定正常价值（适用市场经济国家情形），而“国内同类产品”则关系到哪些产品落入损害分析的范围，哪些公司构成国内产业，进而确定声称被进口产品损害而需要调查的国内产业是否存在损害以及是否倾销与损害之间存在因果关系。因此，“国内同类产品”是确定美国国内产业是否受到倾销或补贴损害的关键，即损害调查涉及的是“国内同类产品”。
国际贸易委员会在反倾销反补贴调查中对同类产品的确定实际上是个事实认定问题，它依据个案情况来适用“相同”（Like）和“特征和用途上最相似”（Most similar in characteristics and uses）的法定标准。尽管国际贸易委员会必须接受美国商务部关于被调查的进口产品定义和范围的裁定，但国际贸易委员会负责裁定哪些美国国内产品同美国商务部已经确定的进口产品是相同的或相似的。适当情况下，国际贸易委员会可以扩大美国国内同类产品的范围，纳入美国商务部调查范围没有包括的产品；或者发现了与进口被调查产品相对应的两个或两个以上独立的国内同类产品。商务部发布的反倾销反补贴税令所涵盖的涉案产品范围只能是那些被国际贸易委员会认定为国内同类产品，且已经给国内产业带来损害的被调查产品。
在界定国内同类产品时，国际贸易委员会通常会考虑一些重要因素，包括：（1）进口产品和国内产品是否具有相似的物理特征和用途；（2）是否可以相互替代；（3）是否通过相同的分销渠道；（4）是否可以在相同的生产设施上生产、使用相同生产流程和生产工人；（5）消费者和生产者的直观感觉（Customer and producers perception），即消费者和生产商认为是相同产品;（6）是否有相似的价格。上述没有一项因素是决定性的，国际贸易委员会还可能依据具体调查的事实考虑其认为相关的其它因素。此外，国际贸易委员会还会根据被调查产品的种类，进一步分析是否存在若干独立的国内同类产品。
总之，国际贸易委员会通常会忽略产品之间的细微差别，寻找可能的同类产品之间的明显划分界线。比如，在中国一水肌酸反倾销案件中，申请方认为国内同类产品也应当包括柠檬酸肌酸（一水肌酸的下游衍生物）。但国际贸易委员会认为，这两种产品的化学性质不同，尽管某些物理特征和用途、销售渠道、部分制造过程有一定的相似之处，但它们在消费者和生产者直观感觉、其他制造流程、设施和工人方面存在差异，并由此造成这两种产品的可替代性有限，价格也不同。显然，一水肌酸和柠檬酸肌酸之间存在明显的划分界线，因此国内同类产品只包括一水肌酸，不包括柠檬酸肌酸。当不存在同类产品之间的明显划分界线时，国际贸易委员会认为所有同类产品构成一个所谓的连续体。如在线格文具纸一案中，委员会否定了申请方将作业本、笔记本、活页纸等与标准拍纸薄、便签本、记事手册等分成各自独立的同类产品。委员会的结论是这些线格文具纸产品之间没有明显的划分界线，所有的线格文具纸产品构成一个产品的连续体。
一旦在调查中国际贸易委员会确定了国内同类产品，那么“国内产业”被定义为“同类产品的国内生产者全体，或总产量构成同类产品国内总产量主要部分的国内生产者”[15][15]。换句话说，一种国内产业是由所有或主要生产国内同类产品的生产者构成的。因此，确认国内同类产品成为判定进口倾销或补贴产品是否对进口国国内产业造成损害的基础，是一个具有决定性意义的前提。如果没有国内同类产品也就不存在所谓的国内产业，自然也就失去了通过实施反倾销反补贴措施加以保护的对象。由此可见，国内同类产品的范围不仅决定国内产业的范围，而且还会对损害的裁定产生重要影响。
例如，当国内同类产品的范围确认过宽时，包括的生产同类产品的生产者数量可能更多，即国内产业的范围变宽，某些非相同产品的生产者甚至反对申请的生产者都会包含进来，结果导致进口产品被裁定对国内产业损害的可能性变小。另一方面，当国内同类产品的范围确认过窄时，由于生产同类产品的生产者数量可能减少，即国内产业的范围变窄，通常仅剩下申请方，导致进口产品被裁定对国内产业造成损害的可能性变大，但受到救济的产品种类可能会减少。
由此可见，通过申请同类产品裁决而争取获得无损害裁决一般有两种策略。多数情况下中国应诉企业采用的是缩小同类产品的范围，即设法将被调查产品细分为若干独立的有明显划分界限的产品种类，然后分析美国国内同类产品是否也存在对应的独立同类产品。通过将中国涉案产品细分为同一大类下的小类产品，或指出两者不同的产品用途、不同的市场、不同的客户群，或两者是上下游产品，都可以证明中国的某些涉案产品和美国生产的产品不是同类产品，或美国根本不生产这类产品，从而将这些产品排除在外。在零售塑料购物袋一案，应诉一方重点企图将专卖店和品牌店使用的高端购物袋与普通超市和便利店使用的背心袋分成两种独立的同类产品，从而实现将高端购物袋排除的目的。为此，应诉方证明因为美国申请方不生产高端购物袋或产量很少不能满足市场需求，于是不存在美国国内产业或无法达到认定损害的标准。应诉方还进一步列举了其他的因素。因为物理特征不同，高端购物袋有底部和侧面风琴，有些品种有硬纸板衬底，且可站立，而背心袋不具备上述特征也无法站立，因而他们不构成连续体。他们的用途不同，背心袋只是用来乘装采购的物品，基本属于一次性使用，而高端购物袋质地结实，可重复使用，更可以作为商店的流动广告，因此相互之间替代性不高。背心袋通常直接由生产商大批量销售给超市或连锁集团，而高端购物袋通常小批量通过中间商分销给零售店。背心袋全部实现自动化生产，高端购物袋则需要大量的手工加工。背心袋与高端购物袋的价格相比也要便宜许多。
少数情况下，中国应诉企业也可采用反向操作，即设法将国内同类产品范围扩大，稀释造成产业损害的可能性。如在小直径石墨电极一案中，申请方将石墨电极划分为直径16英寸及以下的所谓小直径石墨电极和直径18英寸以上的大直径石墨电极，因此存在两个独立的同类产品并对应于两个美国国内产业，并提供大量的证据证明进口倾销产品对那些生产小直径石墨电极的生产商组成的美国国内产业造成了的实质损害。中国出口商和美国进口商主要就是主张石墨电极构成一个连续体，不存在由不同的直径造成的明显划分界线。原因就是如果一旦同类产品的范围扩大，美国国内产业由所有生产石墨电极的生产商组成，对这样一个扩大的国内产业的损害主张很难成立。